1791年，华盛顿总统力排众议批准了新首都规划设计。而在国力不足的背景下，为了鼓励人民参与新首都的建设，美国马里兰州议会颁布了施工留置权法律，将建设工程物作为业主支付担保，保证若联邦政府出现拖欠工程款的情况，被欠款者可以依法留置和拍卖政府工程。该法案的颁布，开创了现代工程担保的历史。

施行百余年来，工程担保在美国已经形成了比较完善的法律体系和运作体系。而今美国工程担保市场已为世界之最，每年的保证费用约占据了全世界的60%。

我国是在上世纪末引入这一制度的，距今尚只有十余年的发展历程。目前我国已初步建立起适应我国国情的工程担保制度，但建筑市场仍存在着投标乱象丛生、履约纠纷频发、欠薪欠款不竭等问题，而这些问题已被多国证明是可以通过工程担保机制解决的。研习美国工程担保的先进经验，将有益于我国工程担保应用机制的完善。

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法律体系

1935年，美国颁布了米勒法案，这是美国首个专门针对建设工程担保制定的法案。1940年以后，各州根据该法案的施行情况，结合本地实际情况进行了细化和调整，形成各州的小米勒法案。2002年，美国国会在公共法律107-217中废除了米勒法案，并重建了一个工程担保新法案……美国的工程担保法律体系较为完善，较好地保证了工程担保机制的依法运作。

发展至今，我国虽也建立了以《合同法》、《民法》和《担保法》为基础的担保法律体系，但尚未形成系统的法律体系。《建筑法》和《担保法》中都缺少工程担保专门条例，因此担保种类、担保形式、担保金额、保费收取标准等都缺少法律规定……整体而言还有待完善。

（图源：拍信）

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担保形式

美国实行的是高保额有条件从属担保模式。“有条件从属”表现在：保函的法律效力只有在主合同有效且满足索赔条件时才生效。“高额”表现在：保额比例高，保函的保额一般为基础合同价格的100%。

对比我国较为普遍的低保额有条件从属担保模式，高保额优势显著：

高额保函的开具，以对承包商的资格预审为前提。因此，美国的公共项目招投标中业主无需对承包商进行资格预审，在评标时也可以遵循最低价中标法：承包商若报出不合理低价，则会陷入“进则亏损，退则被罚”的两难境地——承包商的投机行为被大大制约，投标竞争也更加公平。此外，工程担保审查还取代了政府的施工资质审查，有效杜绝了腐败现象。

高额保函的开具，还以对承包商的能力预审为前提：担保人审查之后，如果认为承包商不具备承揽这项工程的能力，便不会出具保证书。这一预审起到了筛选作用，从根源上控制了每一阶段的建设工程风险。

另外，与高保额相对应的，还有明显降低的履约风险。在高保额前提下，一旦被担保人违约，担保金额便面临着全部损失的风险，这会直接影响担保人的利益。因此，在履约过程中，担保人会出于自身利益，充分调动所有的资源和人员，对履约的每一个阶段进行全面、动态的把控，并实时对照基础合同要求，如出现偏离合同条款的状况便及时敦促被担保人规范履约行为。

高保额无疑更利建筑市场的持续健康发展。目前，我国也已有部分地区在投标担保中试行了差额担保以及针对最低价中标的高额履约担保（差额担保是指在竞标价格低于市场价格的情况下，投标企业需依据差额追缴对应额度的履约担保）。虽施行工作中阻力较大，但学界预计高保额将是我国工程担保模式的主流发展方向。

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担保责任

美国的工程担保奉行这一原则：担保人的赔付责任以合同中承包商的全部合同责任为限。也就是说，当被担保人不能履约时，担保人要继续完成被担保人的合同义务，而不仅仅是进行经济赔偿。

因此，在承包商不能履约时，担保人将首先调查不能履约的原因，寻找保障顺利履约的有效措施，进而为承包商提供必要的帮助（包括资金、技术和管理）以促使合同继续履行，或是接手工程、引入新的承包商继续履约。

在我国，担保责任一般有两种：履行未完成的合同义务和赔偿经济损失。然而，在实际操作中，大多数担保机构仅仅就业主的经济损失进行赔偿，而未考虑项目未完工所带来的社会损失。

值得欣慰的是，近年来发展迅猛的保险公司，较之其他担保机构更加注重合同履约，甚至在承包商违约前，就先行介入以促进合同的履行，更大程度上减少了项目未完工所带来的社会损失。

（图源：拍信）

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担保品种

目前美国的担保品种主要有三种：投标担保、履约担保和付款担保。美式高额担保的有效期一般是到工程保修期满截止。

承包商付款担保是美国首创的担保种类，该担保要求承包商向分包商、材料设备供应商以及建设工人提供付款担保。有的地方独立收取承包商付款担保，也有地方将其囊括在履约担保中。

我国现行的担保种类更加细化，主要包括投标担保、履约担保、质量担保、农民工工资支付担保和工程款支付担保等。

我国的农民工工资支付与美国的承包商付款担保有重合之处，但美国还将承包商与分包商、供应商的合同关系保障了进去。业主工程款支付担保为我国特有，是房地产开发项目中的强制性担保，主要为杜绝业主拖欠工程款问题而设立。

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担保主体

美国的担保主体以专业建设工程担保公司和从事担保业务的保险公司为主。

在我国，银行是最主要的担保主体，此外还有迅猛发展的保险公司，和发展较缓的建设工程担保公司。在深圳、厦门、青岛、成都、杭州、常州这六个工程担保试点城市中，建设工程担保公司的业务承揽比例较大。而在试点城市之外，目前还是以银行为主要的担保主体。近几年保险公司也在工程担保领域迅速崛起。

另外，由于美国建设工程担保制度实施时间较长，担保人与被担保人往往保持着长期的合作关系，因此担保机构会直接为被担保单位授信，不占用被担保人的银行授信。而这一点在我国只有保险公司能够真正做到。

通过比较美国与中国在法律体系、担保形式、担保责任、担保品种与担保主体上的不同之处，不难发现，我国在工程担保制度建设上还有很长的路要走：完善法律体系，强化担保责任，培育以保险公司为代表的有雄厚实力的担保主体……

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