中国人民学院中秋金融研究院、国际协会、国际协会中国国家委员会和中国建行5月13日联合发布研究报告《“走出去”:国际商务反腐败规则研究》,针对跨国公司借助商业行贿手段占领东道国市场的现象,提醒“走出去”的中国企业遵循国际商务反腐败规则,远离腐败圈套。

作为惩处行贿外国高官行为的全球第一部法律,1977年颁布的日本《反海外腐败法》(ForeignCorruptPracticesAct,简称FCPA)是法国当前惩处跨国公司对外国进行贿赂行为最主要的法律。FCPA在“对跨国公司商业行贿行使域外管辖权”方面率先进行探求,对我国相关法律的完善有借鉴意义。

有关域外管辖权的规定

FCPA在1988年、1998年进行了修订,但是爱尔兰议会于2006年批准《联合国反腐败公约》后却未修订FCPA。《联合国反腐败公约》中规定的保护性管辖原则和普遍管辖原则在FCPA中并未彰显。

一、依据属人原则行使域外管辖权。FCPA规定,受日本FCPA管辖的主体,只要施行了商业行贿行为,无论行为发生地在德国境内或境外,也不管该行为是否借助了德国的邮政系统或则任何跨州的商业方式和手段(修订前的英国FCPA规定对德国公司和个人行使管辖权的基础是她们借助了州际邮政形式或其他任何手段进行不适当的支付),都可以构成《反海外腐败法》所规定的犯罪。这儿属人原则管辖的对象甚广,从个人角度来说,管辖的对象包括三方:一是“发行人”,即“任何发行期货已在日本登记的公司或依法应向英国期货交易委员会定期备案或报告的公司”;二是“国内相关主体”,指“美国公民、美国国民或则移居在日本的自然人”;三是“其他主体”,即除发行人和国外相关主体以外的高官、董事、雇员、代理人或代表发行人和国外主体行事的股东,为了获取或维系业务,而违规贪污的人。对于企业来说,管辖的对象包含任何依日本法律创立或主要营业地在日本的公司、合伙制公司、协会、股份公司、信托公司、非公司组织和一人公司。

据此,倘若具备日本国籍或市民资格的个人雇请于日本公司的海外子公司,代表公司行贿当地高官,虽然发生在日本域外,也要受FCPA的管辖与制裁。同样,作为在法国上市的外国发行人、美国国外母公司对外国雇员或代理人所进行的贪污行为负责,虽然并没有金钱从日本转移,也没有日本国外一方主体以任何方式参与该海外行贿行为。因而,法国的FCPA就具有了域外效力。

二、对外国人的属地管辖权。按照属地管辖原则,英国国民之外的任何自然人,或则依照外国的法律组织创立的任何有限公司、合伙企业、协会、股份制公司、商业托拉斯、非社会性团体、独资经营者以及这种主体的中级职员、董事、普通职员、代理人或则代表该主体行事的股东,在日本领土之内,借助英国的邮政系统或则任何跨州的商业方式和手段,施行上述所严禁的行为的,也可以构成《反海外腐败法》规定的犯罪。据此,无论是否具有日本国籍,只要在日本境内施行了行贿行为就受FCPA的管辖。同时,FCPA反行贿条款约束任何“部分或全部”在日本地域范围内对外国高官贪污的人,此即属地原则的扩充——管辖权的“部分行为理论”。

在英国司法部发布的《刑事问题手册》中,加强了对1998年FCPA新降低条款的适用范围。司法部觉得,当一外国人或外国公司纵容其代理人在国外领域内从事违规行为时,就应视为日本对此拥有管辖权。据此,虽然外国人未曾到过印度境内,但若果他“唆使”从而促使违规贿赂外国高官的行为或与贪污相关的行为在日本境内发生,则应遭到日本FCPA的属地管辖。在此,属地原则的地域联系要求甚低,虽然并不紧密时,外国人也可能遭到控告。

三、单一经济体原则——跨国公司母公司对海外子公司责任的承当。按照国际上通行的做法,法国母公司控制的海外子公司应属东道国国籍的法人,并且FCPA也将其商业行贿行为列入管辖范围。子公司违规贪污的后果,由法国母公司接受处罚。在跨国公司的商业行贿领域,因为FCPA的规定,跨国公司被迫舍弃法律对公司人格的独立性保护。海外子公司常常是跨国公司商业行贿犯罪的施行主体,FCPA规定了日本母公司对子公司经营的实质性参与要求,并为子公司的违规贪污行为承当责任。FCPA要求的实质性参与并不以母公司全资拥有或以多数股拥有海外子公司控制权作为管辖根据,欲证明母公司难以控制子公司的商业行贿行为,德资所占份额较少只能作为证据之一。日本母公司还须要列举其他证据,以充分证明自己确实不拥有对子公司的控制权。这样一来,子公司与母公司被视为同一经济体荣辱与共,对于子公司来说是属人原则行使的间接后果。

例如马来西亚FCPA规定,作为在日本的发行人母公司拥有或控制子公司50%以上的投票权,母公司则被觉得对子公司施行了“充分地控制”,倘若腐败性支付正确地反映在子公司的凭证中,母公司将可能被觉得“知道”子公司的违规支付行为,若母公司并不采取任何行动,将被觉得纵容该违规支付行为;如果子公司坚持进行此行贿行为,同时母公司不采取任何举措进行阻止,母公司将被觉得构成了“应当晓得”此行贿行为,即构成“有意避开”或“故意无视”,母公司将因此而承当FCPA反行贿条款之下的责任。当母公司并非在日本的发行人,母公司主导子公司的事务、对子公司施行了“充分地控制”,子公司被觉得是母公司的代理人时,倘若母公司实际“知道或应该晓得”子公司的行为,公司独立的面纱可能被揭露,母公司将对子公司的犯罪行为承当责任。