来源：原载《人民司法》2020第25期，转自说刑品案；尚晓阳、许建华，最高人民法庭。

注：本文由最高人民法庭庭长撰写，可以说是监察体制变革以来，有关职务犯罪案件证据标准方面最权威、详实的文章，回应了好多实务争议，值得反复细读，有的省纪委监委审理培训班，专门借此文为教材进行解读。

职务犯罪案件的证据审查标准

—以贪污案件证据审查为视角

证据是人民法庭认定案件事实的根据，审查确认证据则是审判工作的基础和重心，把好证据审查关是确保案件审判质量的关键。民事案件的证据审查规则为，根据民事诉讼法的规定，通过组织控辩双方进行庭审举证、质证，从证据的合法性、客观性和关联性三方面进行审查、判断和甄别，将合乎法律规定、客观真实存在且能证明案件事实的证据给以确认，将非法、虚假及与证明案件事实无关的证据给以排除，最终根据“确实、充分”的证据标准认定案件事实，依法做出裁定。随着国家监察体制变革和监察法的施行，受贿行贿等职务犯罪案件已改由监察机关调查取证并移送检察机关审查胜诉。监察法第三十三条明晰规定：“监察机关根据本法规定搜集的物证、书证、证人证词、被调查人供认和反驳、视听资料、电子数据等证据材料，在民事诉讼中可以作为证据使用。”“监察机关在搜集、固定、审查、运用证据时，应该与民事审判关于证据的要求和标准相一致。”可见，监察法规定的职务犯罪案件证据标准与民事诉讼法的规定的证据标准具有一致性、统一性。从案件特性和司法实践看，职务犯罪案件与通常民事案件相比，其证据标准存在一定的特殊性和差别性。在职务犯罪案件证据审查中，怎样正确掌握证据标准法院个人总结，捉住证据审查重点，准确认定案件事实，提升办案效率，本文拟结合近些年来职务犯罪案件的审判实践，通过对贪污案件证据审查中有关问题进行梳理和分析，以期对审理职务犯罪案件的证据审查有所启发和借鉴。

一、关于主体身分的证据审查

（一）对通常国家工作人员身分的证据审查

职务犯罪案件首先应从主体身分审查开始，主体身分的不同可能涉及到罪与非罪、此罪与彼罪的问题。贪污罪的通常主体为国家工作人员，即常说的“公务员”。作为国家工作人员，一要有国家公职人员身分，即“国家党员”身份；二要有一定职权，履行一定职责，即“从事公务”。办案中应重点审查被告人施行为别人攫取利益和收受别人行贿的行为相对应时间段的职务身分证据，而毋须过度关注其他与犯罪行为无关的职务身分。审查中需注意三点：其三，职务既包括行政职务，也包括党内职务，假如既有行政职务，也有党内职务，两方面的证据均应调阅。其一，任免职文件是证明职务身分的关键证据，必须调阅到案，如党任命免的决定、通知或人大、政协任免的公告等。实践中，有的办案机关仅从组织部门调阅了被告人的党员任免审批表，而未调阅具体的任免职文件，应予建立。其一，对于斡旋贪污，除被告人的主体身分证据外，同时还应调阅所借助的其他国家工作人员的主体身分证据。

（二）对拟制国家工作人员身分的证据审查

1.国有企事业单位从事公务的人员国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以国家工作人员论

办案中，首先应通过审查出资主体、管理隶属、工商登记资料等，来确定被告人所在单位是否具有国有性质，再审查被告人是否具有从事经营、管理国有资产的职权和行为，来确定是否属于“从事公务的人员”。

2.国有企事业单位指派从事公务的人员

依据民法规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位指派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。该种情形证据审查的重点应在于被告人职权是否始于国家机关、国有公司、企业、事业单位的委任或授权，是否有上述机关和单位聘任、指派、提名、批准的文件和大会记录等。随着国有企业转制的推进，传统意义的“国有企业”已经越来越少，一般所称的“国有企业”实际上多为国有控股或入股企业，如原四大国有建行、中石油、中石化等小型企业及下属公司等。国家出资企业从事公务的人员能够认定为国家工作人员，《最高人民法庭、最高人民检察院关于代办国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》对民法规定进行了扩张性的解释，即“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或则研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应该认定为国家工作人员。”所谓“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定”，主要指国家出资企业内部的党委、党政联席会馆作的决定，并有相关文件或大会记录等证明。

3.其他根据法律从事公务的人员

不具备国家工作人员身分,但因临时授权等法律上的缘由，实际履行了公共事务管理职责的人员，应作为国家工作人员对待。常见的有村（居）民委员会等基层组织人员，协助人民政府从事个别与辖区村（居）民生产生活相关联的行政管理行为。对此，全省人大常委会进行了专门解释，明晰了居民委员会等村基层组织人员可作为国家工作人员对待的几种情形，为这种主体身分证据的审查提供了根据，也为判定其他根据法律从事公务的人员提供了参考。

二、关于案件事实的证据审查

（一）对攫取利益的证据审查

1.对“为别人攫取利益”的掌握

我国法律将“为别人攫取利益”规定为贪污犯罪的构成要件，是出于与“人情往来”的传统文化相分辨的审视。近些年来，为了适应反腐败斗争形势的须要，参照我国加入的《联合国反腐败公约》的规定精神，相关司法解释和司法实践中早已将“为别人攫取利益”的认定标准放得很宽，无论实际牟利还是承诺牟利，无论是否牟取到利益，也无论有无事前接受请托，均才能认定为别人攫取利益。对一个拥有公权利的国家工作人员来说，除基于正常的温情、友情而接受无偿赠予、小额人情往来外，其他无偿收受别人赃物的情形均无法排除权钱交易的可能。为此，虽然“为别人谋取利益”作为认定贪污犯罪的法定要件，必须有相应的证据证明，但审查时应注意掌握以法律规定的认定标准为限，防止事倍功半。在办案实践中，因为对“为别人攫取利益”的法律认定标准认识不足，时常出现调查机关过度取证、公诉机关过度举证、辩护律师过度辩护、审判机关过度要求的情况，在法律认定上实际意义不大，还浪费了社会资源，增加了办案效率。怎么具体掌握“为别人攫取利益”证据的质和量，以被告人（校长）帮助请托人公司取得工程项目为例，打招呼的垂直链条为校长-校长-校长-主任-办事员，根据认定标准，须要调阅的证据如下：首先，被告人的供认和请托人的证词需互相印证，否认存在具体请托、受托和私利事实；其次，按照须要调阅被告人直接打招呼的校长的证词进行补强，而毋须要求调阅校长以下被打招呼的所有人员的证词；再度，对于攫取到实际利益或有一定结果的，调阅相关批文或签约协议即可，何必调阅公司后续经营情况等证据。以上是常见的攫取利益情形，假如尚逗留在承诺或默认攫取利益阶段，则借助被告人和请托人的言词证据即可认定。

2.对“利用职务上的便利”的掌握

“利用职务上的便利”既包括直接借助本人的职权，也包括借助与本人职权存在隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。借助与本人存在隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，可看作本人职权的延展，与直接借助本人职权没有本质区别，同样反映权利腐败的实质。判定是否具有隶属、制约关系，不能简单地看单位级别、个人职位的高低或具体职权内容是否属于分管范围，而要审查是否存在实质性的权利隶属和阻碍的客观证据，有无具体的法律根据或文件规定，有无具体的隶属、制约事项。常见情形有：借助自己分管、监督、制约下级部门的便利，通过下级部门（可能是非直接分管部门）的国家工作人员的职权为别人攫取利益；借助自己稳居上级机关对下级机关的领导、监督、制约的便利，通过下级机关的国家工作人员（有可能行政级别低于自己）的职权为别人攫取利益；借助自己职务上对辖区内的中央企业、国有单位的筹建、经营和发展的直接或间接阻碍的便利，通过上述单位的国家工作人员为别人攫取利益。

3.对“谋取不正当利益”的掌握

民法第三百八十八条规定“为请托人攫取不正当利益”为斡旋贪污的构成要件，将“为请托人攫取正当利益”排除在犯罪之外。实践中，被告人和辩护人经常以“为别人攫取了正当利益”为由，证实构成行贿犯罪，有的办案人员对利益的正当与否，认识模糊，莫衷一是。何谓“不正当利益”，按照《最高人民法庭、最高人民检察院关于代办贿赂民事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，包括贿赂人攫取的利益违背法律、法规、规章、政策规定，或则要求国家工作人员违犯法律、法规、规章、行业规范的规定，为自己提供帮助或则便捷条件；违反公正、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，攫取竞争优势的。按照上述规定，应当对“不正当利益”作扩张性理解，既要找寻客观事实根据，也要重视主观方面的合理推论。现实中，对于存在权钱交易的前提下，除为了儿子正常念书、亲友正常就医等某些情形外，以“为别人攫取正当利益”为由而否定构成犯罪的反驳将很难组建。所以，办案中应当将重点置于审查有无攫取利益的证据上，只要现有证据才能证明攫取利益的事实存在，是否为不正当利益，根据上述司法解释规定的精神进行判断即可。

（二）对收受赃物的证据审查

收受赃物是贪污犯罪的核心事实，对收受赃物证据的审查则是贪污犯罪证据审查的重点。

1.充分认识和掌握好言词证据

同通常民事犯罪比较，贪污犯罪的隐蔽性更强，相当一部份犯罪都是“天知地知，你知我知”的单线联系、现金交易，或实际占有赃物但不代办产权转移手续，除行贪污双方和某些具有特殊关系的第五人知情外，客观性物证、书证相对较少，所以言词证据在认定贪污犯罪中的作用更为突出。在申领贪污案件时，对言词证据的重要性要有充分的认识，将言词证据作为审查证据的重点和突破口，在组织庭审举证、质证、认证和制做裁判文书等环节均应给以足够注重。被告人的供认和贪污人的证词，是反映贪污主观故意，还原犯罪事实真相的基础性、决定性证据，因而，供证之间是否互相印证，必须作为审查重点。通常来说，假如双方言词证据对行贪污犯罪事实达到供证一致，也有其他证据印证和补强的，则可确定贪污事实；假如双方言词证据对有无行贪污犯罪事实存在根本矛盾，也无其他证据进行印证和补强的，在这些“一对一”证据的情况下，依法不能确定贪污事实；假如双方言词证据对行贪污犯罪的基本事实达到供证一致，只是具体时间、地点、数额或情节等细节存在差别，则可以在确定贪污基本事实的前提下，结合在案其他证据进行综合判定，以确定细节事实。凡细节事实存在出入的，认定时通常应适用有利于被告人原则，即：贪污数额上从低认定，贪污情节上从轻认定；对未能确切确定的非关键细节，也可视情进行技术性处理。如：一人说收30亿元一人说送35亿元，数额上则可以确定为30亿元；一人说收受行贿一人说索要行贿，情节上则可以确定为收受行贿；一人说在新年前一人说在新年后，时间上则可以确定为新年前后（如涉及汇率折算，则应选定相应时段最低值）。除被告人供认和贿赂人证词外，一些关键证人的证词对认定贪污也至关重要。行贪污双方非直接交易、财物交付存在中间环节的情形下，代为交付赃物的人或代为接收赃物的人，均系关键证人，其证词能否直接证明给与或收受赃物的时间、地点、方式等，是证明收受赃物事实不可或缺的关键证据。实践中，有的办案机关在调阅到被告人供认和贿赂人证词后,觉得二人关于给与和收受赃物的事实才能互相印证，就不再调阅具体交付赃物和接收赃物人的证词，致使认定收受赃物的证据链条破裂，认定案件事实的证据不足，审查发觉后应及时要求补证。

2.注意做好对书证效力的甄别

非现金交易的贪污犯罪案件中，书证亦是认定犯罪的重要根据。收受赃物的书证通常指行贪污双方给与和收受赃物的书面记录和证明，如建行汇款账簿、财物所有权变更登记等。书证作为客观性证据，具有证明力强的特点，但同时也应见到，因为贪污犯罪的手段越来越隐蔽，有的行贪污双方出于掩饰犯罪的须要，在行贪污过程中所留书证常常不能完全反映客观事实，有的甚至会起到反向证明作用，因而审查中应注意做好对书证效力的甄别，不能被表面、字面内容所蒙蔽，只有结合言词证据等，能够做出正确判别。现实中常见的情形，一种是以他人名义收受赃物或由别人为自己代持财产性权力，隐匿和清除自己的犯罪痕迹，如通过别人建行帐号收受赃物，将自己实际占有、控制的房产、车辆的所有权或股权过户至别人名下。审查时应按照行贪污双方及其他涉案人员的言词证据，结合赃物或权力被实际占有、控制、享有的状况等，查明事实真相，确切确定书证的证明效力。

另一种情形是与贿赂人“演双簧”，制做和提供虚假书证，用以掩饰和混淆自己行为的犯罪性质，如开具虚假收据、收条或签署虚假投资合同等。从发案情况看，有的系在行贪污行为同时制做，有的系在案件被调查前办理，审查时要结合在案其他证据综合剖析，擅于发觉纰漏，分辨真假。具体来说，假如行贪污双方的言词证据直接否定了书证“民事法律行为”的真实性，且有其他证据旁证，则可直接排除书证的证明效力；倘若行贪污双方以书证反驳无罪，则应按照书证内容和案发时的客观实际状况进行剖析判定，审慎认定。诸如，以开具的收据反驳为正常欠款的，通过审查双方有无请托牟利的前提，有无真实的欠款事由和须要，有无约定欠款利率和还贷时限，案发前有无还贷的行为或意思表示等，并结合各方面事实综合剖析，不难得出是收受行贿还是正常欠款的推论。

3.掌握好物证在认定犯罪中的意义

行贿犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。因为货币具有存取灵活和流通性强的特性，财产性利益为可以折算为货币或用货币支付的其他利益，所以当贪污对象为货币或财产性利益时，在有言词证据及书证等证据证明的情况下，通常无需（多数也不可能）调阅原物，即可以确定贪污事实。而当贪污对象为物品时，则通常应该调阅或查扣相应物品，且需经行贪污双方辨别确认，这既是认定犯罪的须要，也是依法追赃的要求。若果只有言词证据而未调阅或查扣到相应物品的，则未达到“确实、充分”的证据标准，不能确定贪污事实。特殊情况下，有的物品即使已经灭失或难以调阅，但在案其他证据足以确定所送物品的特点、价值，且行贪污双方均无异议的，依然可以确定犯罪事实。诸如，贿送的腕表虽已遗失，但提取到当时的包装礼盒、购物收据、产品说明和质保报检等，可以确定该块表带的机型、特征和价钱，经行贪污双方分辨无异议，收受该块表带的犯罪事实就可以认定。

4.确定赃物价值的通常原则

贪污数额的大小是量刑定罪的决定性、基础性的依据，除收受货币可直接认定贪污数额外，收受物品或其他财产性利益的，怎么确定认定贪污数额则相对复杂。下边重点说明确认涉案物品价值的通常原则和应注意的问题。

通过近些年来的司法实践，对于确认贪污案件中物品的价值，已产生以下通常原则：第一，对于买后即送或较短时间内送出、市场价位波动不大且无价钱争议的，通常以订购时的市场价钱作为物品价值，一般以有效票证上的价钱或刷卡付款记录为准。第二，对于买后较长时间后送出、市场价格波动较大，订购时间和价钱不明，或存在质量瑕疵和价钱争议，难以直接确定物品价值的，均应由专门机构进行价钱认定，以最终认定的价钱作为物品价值。在审查涉案物品价钱认定推论等证据时，应注意以下问题：

（1）选择价钱认定的机构必须诉权。根据国家发展与变革委员会制订的《价格认定规定》，对违规犯罪所得赃物价钱认定的主体应为办案机关对应的所在地人民政府主管部门的价钱认定机构。但执行中不够规范统一，有的从“更专业”的角度，选择了其他社会机构、单位进行认定；有的从“更便捷”的角度，选择了办案地以外的行为发生地或物品订购地的价钱认定机构进行认定，上述做法均不合规范，存在程序瑕疵，影响证据效力，审查中发觉后应及时建议相关办案机关选择诉权主体，重新进行价钱认定。

（2）选择基准日必须适当。以收受物品行为发生时的时间点作为认定物品价值的基准日，是确定贪污数额的基本准则。实践中，有的将订购物品时间或案发时间作为价钱认定基准日，这是错误的。对于收受物品的时间点难以确切确定的，可以从有利于被告人出发，选定相应时间段内物品价钱最低的时间点作为基准日确定价格。

（3）对特殊物品应先进行真假鉴别。价钱认定机构通常是以真品、正品认定物品价位的，但现实中又无法排除赝品、次货的存在。如现今贪污人收受字画、玉石、奢侈品等“雅贿”越来越普遍，但“雅贿”市场也是鱼龙混杂，真伪难辨，所以对上述物品进行价钱认定前，应先由专业机构或人员进行真假或品质鉴别，之后再由价钱认定机构根据物品的实际品质确定价格。

5.审慎认定受贿情节

贪污是指行为人借助职务上的便利，主动向请托人索取或恐吓赃物，主动索要是其外在特点，违反请托人主观意愿是其内在本质。贪污作为重要的法定从重情节，审查时应严格把关，审慎认定。首先,须要谨慎对待请托人的供词。从现实情况看，请托人为了早日实现自身利益,从事钱权交易的意愿常常更强烈、更紧迫，给与国家工作人员赃物的意思表示或行为常常更主动，但案发后接受调查时，因顾忌被追究贿赂责任，则往往避重就轻，将自己“主动给”说成别人“开口要”，为此，审查时有必要结合在案其他证据，对请托人证词进行客观剖析，决定抉择。一要看请托人证词是否还能得到贪污人供认的印证，二要看是否符合当时的实际情况，对单方面或显著违反常情常理的请托人证词不得质证。其次，要注意不能简单地以贪污人“开口要”作为认定受贿的根据，而要结合案件实际情况，进行实质判定。对于请托人在此前已明晰抒发过“感谢”的概括贿赂意思表示，或则双方常年互相借助，已产生相对固定的默契的权钱交易关系的情形下，虽然贪污人“开口要”，也不违反请托人的主观意愿法院个人总结，与请托人“主动给”没有本质区别，不应认定为贪污。

6.正确掌握既、未遂的认定标准

贪污犯罪属于共犯还是未遂，是影响对被告人定罪的重要情节，认定标准与其他侵害财产类犯罪基本一致，即以行为人在案发时是否实际占有和控制行贿赃物来分辨，实际占有或控制的为共犯，反之则为未遂。须要注意的是，“为别人攫取利益”虽是贪污犯罪创立的要件之一，但非判定受贿既、未遂的标准。有意见觉得，只要完成攫取利益和收受赃物其中一种行为即可认定共犯。这些观点人为地扩大了认定共犯的范围，既无充足的理论依据，也有违罪责刑相一致原则，必然引起定罪失衡，因而应当革除。实践中争议较大的是关于仍未实际收受赃物的“约定型贪污”的既、未遂认定问题，各地法庭判断标准存在差别，造成“同案不同判”。

笔者觉得，对于被告人在案发时仍未实际完成收受所约定赃物的，既不能简单地觉得但凡“未实际领到手”均应认定未遂,也不能以行贪污双方曾有“暂时保管，随用随拿”的口头约定，就觉得赃物已实现“法律意义上的转移和处理”，因而认定共犯，而应全面审查在案证据，综合剖析被告人是否对所约定的赃物达到或接近实际控制的程度，最终做出共犯还是未遂的推论。重点可从以下方面审查：（1）请托人是否早已将约定赃物单独储存，并与自己的财产分离，可以保障被告人随时取用；（2）被告人是否可以决定、支配约定赃物，案发前有无使用、处分的情况；（3）除口头约定外，双方是否进一步签署可以对抗第二人的书面出售合同或申明。通过对以上几方面综合剖析，就被告人对约定收受的赃物是否实际控制做出实质判定，因而确切认定既、未遂。

三、关于定罪情节的证据审查

本文中所讨论的定罪情节主要是指与案件事实没有直接关联的从轻、减轻、免刑等从宽处罚情节，如累犯、立功、如实供认、真诚认罪、积极退赃等。常见的职务犯罪定罪情节的证据材料来始于案件调查机关开具的被告人《在接受调查期间有关情况的说明》（以下简称《情况说明》）及相关材料，审查时应注意：其三，审查范围不能受限于调查机关提供的说明材料本身，同时还要审查材料中所涉及的有关事实是否有相关证据支撑。最高人民法庭、最高人民检察院《关于代办职务犯罪案件认定累犯、立功等定罪情节若干问题的意见》中明晰规定：“对于具有累犯情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应该给以说明并移交相关证据材料。”“审查是否构成立功，除了要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如结案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或则裁定书等。”其二，不能囿于调查机关推论性的意见，而忽视了法定程序和法律适用。有关定罪情节的证据材料，必须经庭审举证、质证、确认程序，能够作为人民法庭认定定罪情节的证据使用。累犯、立功是否创立、构成通常立功还是重大立功，必须严格依照现行法律和司法解释的规定进行认定，最终作为定罪的审视诱因。从近几年的司法实践看，有的《情况说明》尚不能达到人民法庭认定定罪情节的证据要求，须要与公诉机关、调查机关进行沟通，及时补充、完善证据材料的方式和内容。常见的问题如下：

（一）案件线索来源不清

有的《情况说明》对于案件线索来源以“根据群众反映”、“工作中发觉”等给以概括，没有线索的具体来源和内容，给累犯认定引起了困扰。审理中，若被告人提出系其主动交待犯罪事实，反驳自己构成累犯，仅以调查机关开具的“根据群众反映”、“工作中发觉”来否定，事实依据和理由均不充分，驳辩缺少力度。固然，基于职务犯罪案件的敏感性和复杂性，调查机关之所以没有说明线索具体情况，有可能是出于保护检进士和保守工作秘密的须要，但从认定定罪情节的证据标准角度考虑，确有必要提供案件线索的具体来源和内容，以便法庭有效回应被告人反驳，确切判断定罪情节。考虑职务犯罪案件的特殊性，建议调查机关原则上应尽可能开具全面、具体的说明材料，出于个案考虑，在具体内容范围和语言叙述等方面可以适当灵活处理，如对揭发人姓名、涉及的敏感案件信息可以隐名或技术处理，上单索内容可简略概括，何必要求提供原件、原文。

（二）如实供认和主动交待的内容不具体

被告人如实供认调查机关事先把握的犯罪事实，与主动交待调查机关仍未把握的（同种暴行）犯罪事实，都属于民法第六十七条规定的“如实供认自己恶行”的情形，但两者反映出的被告人翻供的积极性和主动性存在差异，对节省国家资源、及时取缔犯罪的作用不同，因而对被告人具体量刑的影响程度也不同。实践中，被告人有无主动交待，以及主动交待在全部犯罪事实中所占比列，是裁定罪罚的重要审视诱因。有的《情况说明》没有将如实供认的事实和主动交待的事实分开说明，有的虽分开说明，却没有说明各自的具体犯罪事实和数额,不利于对被告人确切定罪。

（三）“检举控诉”后续核实情况说明不及时

在移送审查控告前，被调查人的“检举控诉”已有查获结果的，《情况说明》会写明相关情况；没有取缔结果的，会叙述为“正在取缔过程中”或“已转交某部门取缔”。随着案件诉讼进展，至开庭审判时间已过数月，“检举控诉”查证进展情况怎样，常常得不到及时反馈，庭审中控辩双方辩而无据，法庭未能确切认定量民事实，从而影响刑罚裁量幅度的适用，造成案件久拖不决。鉴于此，笔者建议在开庭前尽可能协调、督促公诉机关、调查机关开具最新核实情况的补充说明，便于庭审时一并到庭。假如在庭审之后裁定先前才收到补充说明材料，法院应视情恢复庭审，完善诉权程序，最终做出确切认定。